Поиск24.04.18
М.Полуэктов / АК Полуэктова и партнеры
Многие организации или индивидуальные предприниматели, применяющие упрощенную систему налогообложения (УСН) (далее – «упрощенцы»), участвуют в торгах, проводимых по ФЗ N 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» или по ФЗ N 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».
Если победителем торгов становится «упрощенец», то нередко заказчики уменьшают цену контракта на сумму НДС либо после полной оплаты цены контракта обращаются в арбитражный суд с требованием о взыскании с контрагента неосновательного обогащения в размере уплаченного НДС. И суды нередко встают на сторону заказчика.
Дело в том, что начальная (максимальная) цена контракта как правило указывается со словами «в том числе НДС».
В силу ст.168 НК РФ плательщик НДС обязан предъявить к оплате покупателю товаров (работ, услуг) сумму НДС дополнительно к их цене, то есть при буквальном толковании данной нормы в цену товара НДС не входит.
Если победителем торгов является плательщик НДС, то он выставит заказчику счет-фактуру, на основании которого заказчик (если он является плательщиком НДС) сможет принять сумму НДС к вычету. В результате заказчик получает экономическую выгоду – либо он получит из бюджета сумму уплаченного НДС, либо заплатить на эту сумму меньше налогов. При этом подрядчик (поставщик) перечислит в бюджет сумму полученного НДС (либо зачтет его при определении налоговой базы) и в составе доходов учтет полученную цену без НДС.
Однако по общему правилу «упрощенцы» не признаются налогоплательщиками НДС (ст.346.11 НК РФ) и не выставляют счета-фактуры (хотя могут выставить, но тогда должны будут перечислить в бюджет НДС). Соответственно, заказчик, который является плательщиком НДС, не сможет получить вышеуказанную экономическую выгоду путем принятия к вычету суммы НДС. Тогда как «упрощенец» не перечислит в бюджет сумму полученного в составе цены НДС и учтет в составе доходов всю полученную от заказчика сумму.
Именно такой логикой руководствуются заказчики.
Однако данную логику не разделяет антимонопольный орган, который рассматривает жалобы по торгам.
Так в Письме ФАС России от 21.08.2014 N АЦ/33651/14 сказано, что контракт заключается по цене, предложенной участником закупки, с которым заключается контракт, вне зависимости от применения системы налогообложения у данного участника. Сумма НДС является прибылью победителя торгов, не являющегося плательщиком такого налога. Если поставщик (подрядчик, исполнитель) применяет иную систему налогообложения, цена контракта может быть снижена на сумму НДС, но только с согласия поставщика.
Таким образом, заказчик в одностороннем порядке не вправе уменьшить цену контракта на сумму НДС, если победитель закупки применяет УСН. Это означает, что в торгах с экономической точки зрения «упрощенцы» находятся в более выгодном положении по сравнению с плательщиками НДС.
Судебная практика по данному вопросу пестрит разнообразием.
Например, по делу N А74-2759/2011 ФАС Восточно-Сибирского пришел к выводу, что «упрощенец» имеет право на получение полной цены контракта, даже если его цена была определена с выделением НДС, а в актах выполненных работ стоимость работ исчислена без учета НДС. Суд указал, что в данном случае необходимо различать гражданско-правовые и публично-правовые отношения. Уплата цены контракта в полном объеме, включая ту ее часть, которую составляет сумма НДС, является гражданско-правовой обязанностью. Факт того, что подрядчик по муниципальным контрактам не является плательщиком НДС, не может являться основанием для изменения заказчиком цены контракта в одностороннем порядке, поскольку при заключении договоров гражданского характера стороны регулируют только гражданско-правовые отношения и не могут влиять на определение налоговых обязательств участников отношений (постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 28.06.2012).
Однако уже через несколько месяцев ФАС Восточно-Сибирского округа по иному разрешил спор, в котором цена контракта была указана без выделения НДС, а в акте выполненных работ указана стоимость работ указана за вычетом НДС. Суд решил, что в такой ситуации «упрощенец» не имеет право на получение от заказчика полной цены контракта и должен получить ту сумму, которая указана в акте, т.е. за минусом НДС (Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 14.12.2012 по делу N А74-741/2012).
Суды других регионов также решают подобные споры по-разному.
Примечательно, что Верховный Суд РФ сформулировал следующий подход к разрешению подобных споров: «независимо от применения системы налогообложения у победителя, контракт заключается и оплачивается заказчиком по цене победителя торгов и включает в себя все налоги» (Определение Верховного Суда Российской Федерации от 1.10.15 по делу N А37-662/2014).
Особо показательно дело, когда еще на этапе подписания контракта между победителем торгов («упрощенцем») и заказчиком возник спор о том, каким образом должна быть указана цена в контракте – без выделения суммы НДС (на чем настаивал победитель торгов) или с выделением НДС (на чем настаивал заказчик, очевидно полагая, что в этом случае он заплатит меньше).
Рассмотрев данное дело Верховный Суд РФ пришел к выводу, что поскольку победитель торгов освобожден от уплаты НДС, то цена контракта должна быть указана без вычета из нее НДС (Определение Верховного Суда РФ от 16.03.2015 по делу N А75-4212/2013). Примечательно, что в данном деле в аукционной документации говорилось о расчете цены контракта с учетом НДС.
Таким образом, Верховный Суд РФ, по сути, занял вышеуказанную позицию антимонопольного органа.
Если победителем торгов становится плательщик НДС, а конкурсная документация не содержит каких-либо указаний на НДС, то вопрос должен решаться исходя из следующей презумпции, которую установил Пленум ВАС РФ: «если в договоре нет прямого указания на то, что установленная в нем цена не включает в себя сумму налога и иное не следует из обстоятельств, предшествующих заключению договора, или прочих условий договора, судам надлежит исходить из того, что предъявляемая покупателю продавцом сумма налога выделяется последним из указанной в договоре цены, для чего определяется расчетным методом (пункт 4 статьи 164 НК РФ)» (п.17 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.05.2014 N 33). Этот же подход закреплен в Определении Верховного Суда РФ ль 6.04.17 по делу № 309-ЭС16-17994. Однако эта тема уже другой статьи.