Поиск10.10.18
М.Полуэктов / АК Полуэктова и партнеры
В первой части статьи мы рассматривали как с помощью специальных правил главы III.1 Закона о банкротстве «Оспаривание сделок должника» можно существенно пополнить конкурсную массу должника.
Теперь поговорим о другом инструменте, который в ряде случаев позволяет полностью рассчитаться с кредиторами — об ответственности по долгам компании ее директоров, собственников и даже иных лиц.
Для них эта ответственность страшна не только своим размером (по общему правилу учитывается совокупный размер требований всех кредиторов), но и тем, что от нее нельзя освободиться через личное банкротство физ.лиц.
Кто может быть привлечен к ответственности
К субсидиарной ответственности и ответственности в форме возмещения убытков могут привлекаться так называемые “контролирующие должника лица” — КДЛ. Как они определяются?
Сначала находим дату наступления объективного банкротства, под которым понимается неспособность должника в полном объеме удовлетворить требования кредиторов из-за превышения совокупного размера обязательств над реальной стоимостью его активов.[1]
Затем отсчитываем 3 года назад. После чего определяем, кто за период с этой даты и до принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом:
1) имел право давать обязательные для исполнения должником указания;
2) имел возможность иным образом определять действия должника, в том числе по совершению сделок и определению их условий.
В первую группу попадают лица, имеющие формальную связь с должником. У них должно быть формальное право давать обязательные для должника указания. Это может быть директор, владелец контрольного пакета акций и т.п.
Во вторую группу попадают как лица, имеющие формальную связь с должником (главный бухгалтер, финансовый директор, руководитель материнской компании и др.), так и лица, которые формально вообще не имеют никакого отношения к должнику, но у которых была возможность (а не право) определять поведение должника. Это может быть реальный (а не номинальный) владелец или руководитель компании.
О том, что еще в царской России существовала такая “профессия” как “номинальный директор” нам напоминает такой персонаж из романа «Золотой телёнок» Ильфа и Петрова, как “зицпредседатель Фунт”. С тех пор мало что поменялось.
Так вот, логика современного Закона о банкротстве заключается в том, чтобы привлечь к ответственности не только и не столько “номинала”, сколько того, кто за ним стоит — реального бенефициара компании, виновного в причинении ущерба кредиторам.
Что важно. Законодатель специально не стал перечислять все возможные случаи проявления “возможности определять действия должника”, отдав это на усмотрение суда. Излишняя формализация давала бы шанс реально контролирующему должника лицу уходить от ответственности.
Именно суд должен установить степень вовлеченности лица, привлекаемого к субсидиарной ответственности, в процесс управления должником, проверить, насколько значительным было его влияние на принятие существенных деловых решений относительно деятельности должника. Если сделки, изменившие экономическую и (или) юридическую судьбу должника, заключены под влиянием лица, определившего существенные условия этих сделок, такое лицо подлежит признанию контролирующим должника (п.3 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21.12.2017 N 53).
ФНС России в своем письме от 16.08.2017 N СА-4-18/16148@ перечисляет некоторые основания, по которым, как она считает, суд может признать лицо КДЛ — это любые неформальные личные отношения, в том числе установленные оперативно-розыскными мероприятиями, например, совместное проживание (в том числе состояние в т.н. гражданском браке), длительная совместная служебная деятельность (в том числе военная служба, гражданская служба), совместное обучение (одноклассники, однокурсники) и т.п.
Для облегчения доказывания закон устанавливает ряд презумпций (предположений, которые действуют пока не доказано обратное). Одна из них заключается в том, что если лицо извлекало выгоду из незаконного или недобросовестного поведения руководителя должника или его учредителей, то оно признается КДЛ пока не доказано иное (фактор выгодоприобретателя).
Если, например, руководитель должника продал существенный актив по нерыночной цене или даже по рыночной цене, но неплатежеспособной «фирме-однодневки», а затем этот актив по цепочке последовательных сделок оказался у некоего последнего приобретателя, то этот последний выгодоприобретатель будет считаться КДЛ, пока он не докажет свою добросовестность. Если последний приобретатель получил актив также на нерыночных условиях, то доказать свою добросовестность ему будет очень трудно.
Если предприниматели так организовали бизнес-процесс, что “центр прибыли” был перенесен на некое третье лицо, в результате чего должник недополучал прибыль или нес повышенные риски, то такое третье лицо (фактический выгодоприобретатель) также может быть признано КДЛ на основании вышеназванной презумпции.
Выявление фактического руководителя или владельца компании не снимает ответственности с номинального директора. Он не утрачивает статус КДЛ, даже если все сделки совершали иные лица по его доверенности.
В этом случае номинальный и фактический руководители несут субсидиарную ответственность солидарно. Вместе с тем закон предусматривает своего рода “сделку со следствием”. Если номинальный директор раскроет информацию о фактическом руководителе, о его имуществе или скрытом имуществе должника, то размер субсидиарной ответственности такого номинального руководителя может быть уменьшен.
Такой же подход применяется и к номинальным владельцам компаний или номинальным членам иных органов управления должника.
На деле бывает очень трудно отыскать доказательства контроля над должником, особенно если такой контроль является скрытым.
В этой связи из практики можем привести в качестве примера дело N А33-1677/2013, в рамках которого Верховный Суд РФ дважды пересматривал и отменял Постановления Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа (Определение Верховного Суда РФ от 15.02.2018 N 302-ЭС14-1472(4,5,7)). Оно заслуживает отдельного внимания, его суть следующая:
ООО “ИНКОМ” (производитель спирта) было признано банкротом. Было установлено, что в период доведения должника до банкротства его руководителем являлась Шанкова И.М., мажоритарным участником с долей участия до 100% — концерн «РИАЛ». В свою очередь, участником концерна «РИАЛ» являлся Абазехов Х.Ч. (доля участия 90,3%). В деле фигурировали и иные компании, подконтрольные Абазехову Х.Ч., в том числе офшорные, но на них мы отвлекаться не будем.
В период, когда единственным участником общества «ИНКОМ» являлся концерн «РИАЛ» прибыль общества «ИНКОМ» сократилась с 257 млрд.руб. в год до 3 тыс.руб. в год, а со счетов должника на счета концерна «РИАЛ» перечислены денежные средства в размере около 4,2 млрд. рублей с назначением платежа «за зерно», тогда как никаких поставок зерна не производилось. Одновременно концерну «РИАЛ» были реализованы основные средства должника. Сам концерн “РИАЛ” перечислил своему участнику Абазехову Х.Ч. под видом займов и дивидендов более 2,5 млрд. рублей.
Встал вопрос кого привлекать к субсидиарной ответственности. Бывшего директора Шанкову И.М. привлекли сразу. Концерн “РИАЛ”, как мажоритарного участника должника, привлекли после первого пересмотра дела в Верховном Суде РФ.
В привлечении Абазехова Х.Ч., как конечного бенефициара, было отказано, так как суду не было представлено доказательств дачи им каких-либо указаний руководителям общества «ИНКОМ» и концерна «РИАЛ» относительно транзитного перечисления денежных средств должника через счета концерна «РИАЛ» в целях последующего их зачисления на счета Абазехова Х.Ч.
Однако Верховный Суд РФ по иному оценил роль Абазехова Х.Ч. в данном деле, указав следующее:
“Суды, по сути, сочли, что вменяемый Абазехову Х.Ч. контроль над обществом «ИНКОМ» должен быть подтвержден лишь прямыми доказательствами — исходящими от бенефициара документами, в которых содержатся явные указания, адресованные должнику, относительно его деятельности.
Однако конечный бенефициар, не имеющий соответствующих формальных полномочий, не заинтересован в раскрытии своего статуса контролирующего лица. Наоборот, он обычно скрывает наличие возможности оказания влияния на должника. Его отношения с подконтрольным обществом не регламентированы какими-либо нормативными или локальными актами, которые бы устанавливали соответствующие правила, стандарты поведения.
В такой ситуации судам следовало проанализировать поведение привлекаемого к ответственности лица и должника. О наличии подконтрольности, в частности, могли свидетельствовать следующие обстоятельства: действия названных субъектов синхронны в отсутствие к тому объективных экономических причин; они противоречат экономическим интересам должника и одновременно ведут к существенному приросту имущества лица, привлекаемого к ответственности; данные действия не могли иметь место ни при каких иных обстоятельствах, кроме как при наличии подчиненности одного другому и т.д.
Учитывая объективную сложность получения арбитражным управляющим, кредиторами отсутствующих у них прямых доказательств дачи указаний, судами должна приниматься во внимание совокупность согласующихся между собой косвенных доказательств, сформированная на основании анализа поведения упомянутых субъектов. Если заинтересованные лица привели достаточно серьезные доводы и представили существенные косвенные доказательства, которые во взаимосвязи позволяют признать убедительными их аргументы о возникновении отношений фактического контроля и подчиненности, в силу статьи 65 АПК РФ бремя доказывания обратного переходит на привлекаемое к ответственности лицо”.
Иначе говоря, Верховный Суд РФ признал, что если нет прямых доказательств контроля и дачи вредных для должника указаний, то достаточно предоставить косвенные доказательства и тогда уже привлекаемое к субсидиарной ответственности лицо должно доказать, что оно не является КДЛ или что его действия не привели к банкротству должника.
В итоге Верховный Суд РФ направил дело на новое рассмотрение, после чего суд первой инстанции привлек Абазехова Х.Ч. к субсидиарной ответственности по обязательствам ООО «ИНКОМ», взыскав с него 8,2 млрд.руб.
Еще одним прецедентным делом по определению КДЛ является дело “Дальней Степи” (Определение Верховного Суда РФ от 06.08.2018 N 308-ЭС17-6757(2,3)).
По данному делу должник (ООО “Дальняя Степь”) через многочисленные промежуточные компании контролировался иностранной компанией HSBC Management (далее — головная компания). И эта же головная компания контролировала банк ООО “Эйч-эс-би-си Банк (РР)”, в котором должник держал свои деньги.
Несмотря на то, что ни сама головная компания, ни банк не являлись непосредственными учредителями должника, не давали должнику никаких формальных указаний и сами непосредственно не получали выведенные со счета должника деньги, суд тем не менее признал их КДЛ и привлек к субсидиарной ответственности в размере 1.8 млрд.руб.
Головную компанию суд признал КДЛ на основании следующих умозаключений: со счета должника денежные средства были выведены в пользу других участников одной группы компаний, то есть деньги остались внутри группы, а не пошли на удовлетворение требований кредиторов. Следовательно, головная компания, как участник этой группы, является одним из косвенных выгодоприобретателей.
Банк суд признал КДЛ на основании того, что он в силу своей принадлежности к группе имел возможность осуществлять скрытый контроль над должником и фактически являлся исполнителем воли головной компании, направленной на вывод денег со счетов должника.
Другим показательным делом по определению КДЛ является дело АСВ против известного олигарха Пугачева С.В. и менеджеров Межпромбанка.
Из прессы всем было известно о том, что именно Пугачев С.В. контролирует Межпромбанк. Однако формально там была выстроена сложная многоуровневая структура владения Банком с видимостью отсутствия у Пугачева С.В. контроля над Банком: акционерами Банка являлись 9 российских юр.лиц (самый крупный акционер владел 18,2% акций), участниками организаций-акционеров Банка являлись оффшорные компании, которые, в свою очередь, на 100% принадлежали новозеландскому трасту (ОПК Траст Компани Лимитед). Пугачев С.В. и члены его семьи являлись бенефициарами данного траста, но не имели формального контроля над доверительным собственником (управляющим).[2]
Однако суд все-таки признал Пугачева С.В. КДЛ в том числе на том основании, что:
— согласно свидетельских показаний в Банке практиковалась система согласования и принятия решений, в соответствии все существенные действия согласовывались с Пугачевым С.В.;
— Пугачев С.В. проводил собеседование с ключевыми менеджерами Банка при приеме их на работу в Банк;
— Пугачев С.В. согласовывал размер вознаграждения работников Банка;
— Пугачев С.В. участвовал в рабочих совещаниях Банка, где обсуждалось его развитие, давал прямые указания должностным лицам Банка на подписание сделок от имени Банка;
— у Пугачева С.В. имелся рабочий кабинет в Банке.
По этой совокупности косвенных доказательств суд признал Пугачева С.В. КДЛ и взыскал с него более 75 млрд.руб.
Таким образом на основании одних косвенных доказательств фактического контроля и получения (пусть даже косвенно) выгоды легко можно стать КДЛ со всеми вытекающими отсюда последствиями.
Далее рассмотрим за что КДЛ могут быть привлечены к ответственности. Закон о банкротстве выделяет 4 основания:
- субсидиарная ответственность за неподачу (несвоевременную подачу) заявления должника о собственном банкротстве (ст. 61.12 Закона о банкротстве);
- субсидиарная ответственность за невозможность полного погашения требований кредиторов (ст. 61.11 Закона о банкротстве);
- ответственность за нарушение законодательства о банкротстве (ст. 61.13 Закона о банкротстве);
- ответственность за убытки по корпоративным основаниям (ст. 61.20 Закона о банкротстве).
Последние два вида ответственности хоть и не относятся к субсидиарной в строгом смысле этого слова, но имеют с ней общее правовое регулирование — главу III.2 Закона о банкротстве.
Субсидиарная ответственность за неподачу (несвоевременную подачу) заявления должника о собственном банкротстве
Лица, вступающие в договорные отношения с компанией, вправе рассчитывать на то, что перед ними платежеспособный контрагент, который исполнит свои обязательства перед ними. Неудовлетворительное финансовое состояние юр.лица не должно скрываться.
Поэтому при наступлении определенных обстоятельств закон обязывает руководителя должника в течение 1 месяца подать в суд заявление о банкротстве. Эти обстоятельства перечислены в ст.9 Закона о банкротстве, среди них есть следующие:
— удовлетворение требований одного или нескольких кредиторов приводит к невозможности исполнения должником обязательств по уплате платежей в полном объеме перед другими кредиторами;
— обращение взыскания на имущество должника существенно осложнит или сделает невозможной хозяйственную деятельность должника;
— должник отвечает признакам неплатежеспособности и (или) признакам недостаточности имущества;
— имеется не погашенная в течение более чем 3 месяцев по причине недостаточности денежных средств задолженность перед работниками должника.
Если руководитель не подал заявление о банкротстве, тогда лица, имеющие право инициировать созыв общего собрания акционеров (участников) должника, обязаны его созвать, а общее собрание обязано принять решение об обращении в арбитражный суд с заявлением о банкротстве должника.
За невыполнение всех этих обязанностей все вышеперечисленные лица могут быть привлечены к субсидиарной ответственности по ст. 61.12 Закона о банкротстве.
Но только размер их ответственности ограничен — он равен размеру обязательств должника, возникших в период с даты истечения срока на подачу заявления (принятия решения) о банкротстве и до даты возбуждения дела о банкротстве. За все “прошлые долги” ответственность не наступает.
Нередко в судах от привлекаемых к ответственности руководителей можно услышать следующие доводы в свою защиту: “бухгалтер (а не я) составляла баланс; по балансу не видно, что на дату его составления у компании была большая недоимка по налогам и что компания неплатежеспособна; налоги были начислены гораздо позже — после налоговой проверки; о том, что ФНС доначислит такую большую сумму налогов я не знал и не мог знать, а значит у меня не было оснований для подачи в суд заявления о банкротстве” (вариаций может быть много, но смысл один — “о долгах узнал позже”).
Как правило, такая тактика защиты ни к чему хорошему не приводит.
Суды исходят из того, что признаки неплатежеспособности и недостаточности имущества имеют объективный характер. Важно когда возникло обязательство, а не когда оно было отражено в бухгалтерском учете, выявлено налоговым органом или подтверждено решением суда.
Суды оценивают, должен ли был добросовестный и разумный руководитель знать о фактическом состоянии дел в компании. Если использовалась незаконная схема оптимизации налогообложения директор должника должен знать о фактическом наличии недоимки по налогам (п.26 “Обзор судебной практики по вопросам, связанным с участием уполномоченных органов в делах о банкротстве и применяемых в этих делах процедурах банкротства», утв. Президиумом Верховного Суда РФ 20.12.2016).
Привлекаемому к ответственности руководителю или иному лицу следует сконцентрироваться на доказывании иных обстоятельств, которые могут освободить его от субсидиарной ответственности или уменьшить ее размер (в рамках данной статьи не будем их все перечислять).
Смена руководителя на номинального не поможет избежать ответственности. Однако если первый руководитель в соответствие со ст.30 Закона о банкротстве разместит в Федресурсе сведения о неплатежеспособности должника, то он уже не будет отвечать по обязательствам должника, возникшим после такого публичного сообщения (п.15 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21.12.2017 N 53).
Субсидиарная ответственность за невозможность полного погашения требований кредиторов
КДЛ несет субсидиарную ответственность по обязательствам должника, если полное погашение требований кредиторов оказалось невозможным вследствие его действий или бездействия (п.1 ст.61.11 Закона о банкротстве).
Здесь важен фактор существенности. Если под влиянием КДЛ была совершена невыгодная для должника сделка, которая безусловно способствовала наступлению банкротства, но не являлась его необходимой причиной (без этой сделки банкротство все равно бы наступило), то это является поводом для взыскания с такого КДЛ убытков, но не привлечения его к субсидиарной ответственности.
Для КДЛ разница огромна — или ему отвечать в размере причиненного сделкой ущерба (убытки от сделки), или же отвечать в размере совокупного размера требований всех кредиторов (субсидиарная ответственность).
Субсидиарная ответственность может наступить не только за совершение различных заведомо невыгодных для должника сделок (нерыночных, с явно неплатежеспособными лицами и т.п.), но и за их согласование, а также за любые иные действия и даже бездействие. Как указывал Верховный Суд РФ, к таким действиям можно отнести назначение на руководящие должности лиц, результат деятельности которых будет очевидно не соответствовать интересам возглавляемой организации, создание и поддержание такой системы управления должником, которая нацелена на систематическое извлечение выгоды третьим лицом во вред должнику и его кредиторам, и т.д.
Существует объективная трудность в доказывании причинной связи между поведением КДЛ и наступившим банкротством компании. КДЛ, естественно, будет говорить, что к банкротству привели не его действия, а иные “объективные причины”.
Преодолевать эти трудности в доказывании помогают и законодатель, и Верховный Суд РФ.
Так, по вышеуказанному делу “Дальней Степи” Верховный Суд РФ выработал следующую правовую позицию: “В ситуации, когда в результате недобросовестного вывода активов из имущественной сферы должника контролирующее лицо прямо или косвенно получает выгоду, с высокой степенью вероятности следует вывод, что именно оно являлось инициатором такого недобросовестного поведения, формируя волю на вывод активов». Другими словами, можно исходить из того, что причиной банкротства стали действия того КДЛ, которое получило выгоду.
Также для облегчения доказывания законодатель ввел ряд опровержимых презумпций, согласно которым, пока не доказано иное, предполагается, что полное погашение требований кредиторов невозможно вследствие действий и (или) бездействия КДЛ при наличии хотя бы одного из следующих обстоятельств … Рассмотрим некоторые из этих обстоятельств.
1) Причинен существенный вред имущественным правам кредиторов в результате совершения этим КДЛ или в пользу этого КДЛ либо одобрения этим КДЛ одной или нескольких сделок должника (совершения таких сделок по указанию этого КДЛ).
Это должны быть достаточно крупные (значимые) для должника сделки. Никаких критериев “крупности” законодатель не предусматривает, все отдается на усмотрение суда. Но “крупные сделки” с точки зрения корпоративного законодательства (25% балансовой стоимости активов должника) по определению сюда попадают.
Кроме того, это должны быть существенно убыточные сделки (причем не обязательно убыточные с точки зрения бухгалтерского финансового результата). Прежде всего, имеются в виду убыточные сделки с точки зрения их соответствия рыночным условиям (цена, сроки, обеспечение и т.п.). Существенно убыточной сделкой могут признать даже абсолютно “рыночную” сделку, но в результате которой должник утратил возможность продолжать осуществлять одно или несколько направлений хозяйственной деятельности, приносивших ему ранее весомый доход.
2) Документы бухгалтерского учета и (или) отчетности к моменту вынесения определения о введении наблюдения или принятия решения о признании должника банкротом отсутствуют или искажены, в результате чего существенно затруднено проведение процедур банкротства, в том числе формирование и реализация конкурсной массы.
Под существенным затруднением проведения процедур банкротства понимается в том числе невозможность выявления всех КДЛ или основных контрагентов должника, невозможность выявления активов или подозрительных сделок, подлежащих оспариванию, и т.п.
Если в ходе рассмотрения судом заявления о привлечении к субсидиарной ответственности руководитель должника передаст арбитражному управляющему необходимые документы или информацию, то данная презумпция к нему не применяется.
Руководитель должника не может ссылаться на то, что он не передает документы, так как они не были ему переданы предыдущим руководителем. Суд исходит из того, что добросовестный и разумный руководитель обязан совершить действия по истребованию документации у предыдущего руководителя либо по восстановлению документации иным образом. В этом случае отвечать будут как действующий, так и бывший руководители.
К ним как соучастник может примкнуть и главный бухгалтер, даже если он не будет признан КДЛ, но будет установлено, что он по указанию бывшего руководителя или совместно с ним совершил действия, приведшие к уничтожению, сокрытию или искажению документации. Это разъяснено в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 21.12.2017 N 53.
3) Требования кредиторов третьей очереди по основной сумме задолженности, возникшие вследствие правонарушения, за совершение которого должника или его руководителя привлекли к уголовной, административной или налоговой ответственности, превышают 50% совокупного размера основной задолженности перед реестровыми кредиторами третьей очереди.
Чаще всего под эту презумпцию попадают КДЛ, причастные к незаконной налоговой оптимизации.
Например, если за работу через “фирмы-однодневки” или за незаконное дробление бизнеса для целей применения УСН, ФНС доначислит должнику налоги и их сумма превысит 50% его кредиторской задолженности, то предполагается, что банкротство должника наступило именно вследствие этой незаконной налоговой оптимизации, организованной соответствующими КДЛ.
4) Отсутствуют или искажены корпоративные документы, подлежащие обязательному хранению.
В данном случае речь идет прежде всего о документах, перечисленных в ст.50 Закона об ООО, ст.89 Закона об АО, ст.28 Закона «О государственных и муниципальных унитарных предприятиях».
Это могут быть протоколы общих собраний участников, совета директоров, списки аффилированных лиц и т.п. Как правило данные документы нужны не для формирования конкурсной массы, а для установления всех КДЛ.
На руководителя должника данная презумпция распространяется по определению, так как именно на него возложена обязанность по организации хранения документов. Но параллельно могут отвечать и иные лица, на которых были возложены обязанности по составлению и хранению документов (напр., юрист).
5) На дату возбуждения дела о банкротстве не внесены необходимые сведения в ЕГРЮЛ и ЕФРСФДЮЛ.
В данные реестры вносится самая разнообразная информация о юр.лице: его местонахождение, стоимости чистых активов, бухгалтерская отчетность, сведения о залоге имущества и т.п.
Сокрытие или искажение этой информации безусловно может вводить контрагентов должника в заблуждение. Но адекватна ли санкция правонарушению?
Возможно с целью смягчения этой презумпции Верховный Суд РФ указал, что заявитель должен представить суду объяснения относительно того, как отсутствие соответствующей информации (либо наличие в реестре недостоверной информации) повлияло на проведение процедур банкротства (п.25 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21.12.2017 N 53).
Необходимость в таких объяснений существенно ограничивает применение данной презумпции.
Предположим, что КДЛ установлен и доказано основание для применения к нему одной из вышеуказанных презумпций. Как такой КДЛ может защитится от субсидиарной ответственности?
Надо помнить, что вышеуказанные презумпции являются опровержимыми. То есть, предположение, что банкротство наступило именно из-за действий данного КДЛ, действует пока не доказано иное.
Значит, чтобы опровергнуть данные презумпции и защитится от субсидиарной ответственности КДЛ должно:
— либо доказать, что банкротство обусловлено исключительно внешними факторами (неблагоприятной рыночной конъюнктурой, финансовым кризисом, существенным изменением условий ведения бизнеса и т.п.), а не его действиями (бездействием);
— либо доказать, что в наступившем банкротстве нет его вины, что его действия не выходили за пределы обычного делового риска и не были направлены на нарушение интересов кредиторов;
— либо доказать, что вменяемые ему действия были совершены для предотвращения еще большего ущерба правам и интересам кредиторов;
— либо, если данное КДЛ является номинальным директором (учредителем), пойти на активное сотрудничество с арбитражным управляющим и судом и “сдать” фактически контролировавшее должника лицо (настоящего владельца компании), помочь найти сокрытое имущество должника.
В последнем случае суд может как полностью освободить КДЛ от субсидиарной ответственности, так и уменьшить ее размер (никаких гарантий полного освобождения от ответственности нет).
Уменьшить размер субсидиарной ответственности также можно доказав, что:
— банкротство наступило не только в результате действий КДЛ, но и по иным причинам;
— размер вреда, причиненного имущественным правам кредиторов по вине этого КДЛ, существенно меньше всей кредиторской задолженности (например, КДЛ вывело активы на сумму 10 млн.руб., а общий размер кредиторской задолженности составляет 100 млн.руб.).
Как мы видим из практики, в абсолютном большинстве случаев КДЛ начинают выводить активы, когда должник фактически уже стал банкротом. Ранее это обстоятельство существенно осложняло процесс привлечения таких КДЛ к ответственности, так как сложно было доказать причинную связь между его действиями и наступившим банкротством (оно ведь наступило раньше). Оставалось только требовать возмещения убытков.
Сейчас стало проще. Субсидиарная ответственность за невозможность полного погашения требований кредиторов наступает и в том случае, когда уже после наступления объективного банкротства КДЛ совершило действия, существенно ухудшившие финансовое положение должника (подп.2 п.12 ст.61.11 Закона о банкротстве).
Как разъяснил Верховный Суд РФ в этом случае КДЛ подлежит привлечению к субсидиарной ответственности в полном объеме, поскольку презюмируется, что из-за его действий окончательно утрачена возможность осуществления в отношении должника реабилитационных мероприятий, направленных на восстановление платежеспособности, и, как следствие, утрачена возможность реального погашения всех долговых обязательств в будущем.
Ответственность за нарушение законодательства о банкротстве
В п.1 ст.61.13 Закона о банкротстве сказано, что в случае нарушения руководителем должника или учредителем должника, членами органов управления должника, членами ликвидационной комиссии или иными КДЛ, гражданином-должником положений Закона о банкротстве указанные лица обязаны возместить убытки, причиненные в результате такого нарушения.
Как было сказано выше, эта ответственность не является субсидиарной.
Вообще, возмещение убытков, как форма гражданско-правовой ответственности, имеет общий характер и в соответствии со ст.15 ГК РФ применяется во всех случаях нарушения гражданских прав, если законом или договором не предусмотрено иное. На другие же виды ответственности должно быть специальное указание в законе или договоре.
Поэтому не совсем понятно в чем заключалась необходимость в отдельной статье 61.13 Закона о банкротстве. Если бы не было этой статьи, то ответственность в форме возмещения убытков за нарушение законодательства о банкротстве, как и за нарушение любого другого законодательства, все равно бы наступала в силу общей ст.15 ГК РФ.
Ответственность за убытки по корпоративным основаниям
Согласно ст.53.1 ГК РФ, ст.71 Закона об АО, ст.44 Закона об ООО руководитель юр.лица, члены совета директоров или правления, акционеры (участники), иные КДЛ должны возместить убытки, причиненные по их вине юр.лицу.
Если до возбуждения процедуры банкротства право на иск о возмещении таких убытков имеют руководитель юр.лица (как правило, новый руководитель заявляет иск в отношении прежнего) и акционеры (участники), обладающие определенным количеством голосов, то после возбуждения процедуры банкротства круг потенциальных истцов становится шире.
Так, в ходе любой процедуры банкротства[3] право на предъявление от имени должника требования о возмещении убытков появляется у арбитражного управляющего, конкурсных кредиторов, уполномоченного органа, работники должника, в том числе бывших (ст.61.20 Закона о банкротстве).
Такие требования (о возмещении убытков) подлежат рассмотрению в рамках дела о банкротстве.
Как правило, требования о возмещении убытков в порядке ст.61.20 Закона о банкротстве заявляют когда ущерб от действий КДЛ не настолько велик, чтобы это привело к банкротству компании (тогда можно было бы говорить о субсидиарной ответственности).
Как пример, в нашей практике были случаи взыскания с бывшего руководителя убытков в рамках дела о банкротстве, когда он продал имущество должника по заниженной цене, выплатил себе и другим работникам необоснованно высокие премии, выдал заранее невозвратные займы, перечислил деньги третьим лицам без основания, допустил привлечение должника к налоговой ответственности.
Заключение
В заключение хотелось бы отметить, что в данной статье мы кратко остановились лишь на основаниях привлечения КДЛ к субсидиарной ответственности и ответственности в форме возмещения убытков.
Нами не затронуты процессуальные особенности рассмотрения таких дел. Не рассмотрены вопросы, связанные с исковой давностью, распределением бремени доказывания, принятием обеспечительных мер, возможностью привлечения КДЛ к субсидиарной ответственности после завершения конкурсного производства или прекращения производства по делу о банкротстве (т.е. вне рамок дела о банкротстве) и т.д. Все эти вопросы заслуживают отдельного осмысления.
Чего стоит право суда возложить бремя доказывания отсутствия оснований для привлечения к субсидиарной ответственности на КДЛ, если тот без уважительной причины не представит отзыв или он будет явно не полным (п.4 ст. 61.16 Закона о банкротстве).
Или право суда в качестве обеспечительной меры наложить арест не только на личное имущество КДЛ, но и на активы подконтрольных ему лиц (п.5 ст. 61.16 Закона о банкротстве).
В целом же можно с уверенностью говорить о том, что институт субсидиарной ответственности наконец-то заработал. Директорам и владельцам компаний стало все труднее уходить от ответственности, а у кредиторов появилось больше шансов получить удовлетворение своих требований.
Но эта тема настолько сложна и специфична, что без хороших узкоспециализированных юристов легко получить совсем не тот результат, который можно было бы получить.
______________
[1] Про необходимость вести отсчет от даты наступления “объективного банкротства” сказано в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 21.12.2017 N 53. Однако в законе говорится про необходимость вести отсчет от даты возникновении “признаков банкротства” (п.1 ст.61.10 и ст.3 Закона о банкротстве). Это разные понятия. Признаки банкротства наступают уже при наличии 3-месячной просрочки по уплате денег (ст.3 Закона о банкротстве). Но, как показывает практика, позиция Верховного Суда РФ “выше” буквы закона.
[2] Институт траста существует в англосаксонском праве и не известен российскому праву. Если упрощенно, то его суть заключается в том, что учредитель траста передает имущество (он теряет право собственности) доверительному собственнику (trustee) (он является формальным держателем титула собственника), который управляет этим имуществом в рамках трастового соглашения и в интересах бенефициаров (они получают деньги или иные материальные выгоды от управления имуществом). Трасты зародились еще во времена Крестовых походов, когда уходившие воевать рыцари оставляли свое имущество в руках доверенных родственников или других преданных попечителей, чтобы те управляли им на благо жены и детей рыцарей. Позднее трасты стали использоваться для защиты имущества от кредиторов и как способ уйти от налога на наследство.
[3] Раньше нужно было ждать завершения реализации имущества в рамках конкурсного производства, а к этому времени у КДЛ мог успеть вывести свои активы.